En el ámbito de la prisión preventiva, “no basta con cambiar la ley.”

Entrevista

José Lopes da Mota

Juez del Tribunal Supremo, Portugal

En esta entrevista, se instó al distinguido entrevistado a discutir la evolución de la prisión preventiva y otros temas apremiantes de la teoría y la práctica judicial, en las últimas décadas, en Portugal y en el contexto europeo más amplio.

Su excelencia José Luís Lopes da Mota ofrece una visión integral sustentada en su experiencia profesional y la dedicación de varias décadas a la justicia penal. El siguiente texto resulta de la fructífera conversación que la Revista JUSTICE TRENDS tuvo el privilegio y el honor de realizar.

Esta entrevista exclusiva tiene como objetivo poner de relieve los aspectos más llamativos y los avances en materia penal, especialmente en Portugal y Europa.

 JT: Desde el inicio de una amplia trayectoria en el sistema judicial portugués, su excelencia desempeñó un papel en la iniciación de reformas, incluido durante una temporada en el poder ejecutivo, como secretario de Estado de Justicia, entre 1996 y 1999.

¿Cuáles fueron las prioridades principales en el ámbito de la justicia penal en aquel momento y cuáles fueron sus principales aportaciones a la mejora del sistema?

JLM: Las iniciativas en el ámbito de la justicia penal por parte del 18º Gobierno Constitucional se centraron básicamente en dos objetivos. 

En primer lugar, consolidar y mejorar el sistema refundado por la Constitución de 1976, por el nuevo Código Penal, de 1982, revisado en 1995, y por la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 1987, de conformidad con los principios del Estado de derecho democrático y sobre la base del respeto por los derechos fundamentales.

Por otra parte, se buscaba avanzar a través de medidas en el sistema penitenciario y de reformas en el sistema de ejecución de condenas y sanciones. 

Se había centrado el foco especialmente en la justicia juvenil, un terreno en el que no se había avanzado significativamente desde los años sesenta, y el ámbito de la justicia de jóvenes adultos permaneció ajeno a cualquier reforma. 

Se introdujo una reforma principal que resultó en la ley del menor (Lei Tutelar Educativa) y la ley para la protección de la infancia y la juventud.

Reestructurado el sistema a través de los nuevos códigos, se consideró esencial abordar las deficiencias y las lagunas que habían aflorado durante la experiencia. También era necesario adoptar medidas que, en consonancia con el nuevo marco institucional y con los instrumentos del derecho internacional para la protección de los derechos humanos, con el que Portugal mantenía un compromiso [Convención Europea de Derechos Humanos (ECHR), Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos y Convención sobre los Derechos de la Infancia], requerían una intervención importante.

Mis responsabilidades, como secretario de Estado de Justicia, se estructuraban en torno a la vigilancia, dirección, coordinación y preparación de proyectos legislativos que aportasen y creasen las condiciones necesarias para la eficacia de las reformas. 

Fue una labor gratificante y altamente exigente. Las reformas asumidas marcaron un ambicioso período de construcción e innovación que asentó los cimientos para los subsiguientes avances que redefinirían importantes marcos jurídicos e institucionales.

Por lo que se refiere al derecho penal, me gustaría destacar la revisión efectuada en 1998 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (CPP) (Ley 59/98), la aprobación de la legislación complementaria o relacionada y la revisión de la Ley Orgánica de la Fiscalía, donde destaca la creación del Departamento Central de Investigación y Acción Penal.

El registro de delincuentes se reformó e informatizó por completo (Ley 57/98), lo que contribuyó a acelerar el avance de los casos. 

Al mismo tiempo, se aprobaron leyes complementarias, entre las cuales se encuentran las siguientes: ley de vigilancia electrónica (Ley 122/99), que permitía un uso más frecuente y efectivo del arresto domiciliario, en lugar de la prisión preventiva; la ley sobre la protección de los testigos (Ley 93/99), que consideró el desarrollo del delito violento y organizado y el delito en el seno de la familia y grupos sociales cerrados; y la nueva ley sobre cooperación judicial internacional en materia penal (Ley 144/99), justificada por la expansión de la delincuencia transfronteriza y la integración de Portugal en el Espacio Schengen.

En cuanto se refiere al derecho penal sustantivo, me gustaría mencionar la revisión del régimen de castigos para el delito de emisión de cheques en blanco (DL 316/97). Se trata de una actividad delictiva que representaba en torno al 30% de los casos pendientes, y que raramente resultaba en condenas.

También quiero destacar la consideración otorgada a la sanción consistente en servicios a la comunidad. Es una medida alternativa de resocialización de gran alcance, pero en pocas ocasiones se aplicaba. Entonces fueron reguladas sus condiciones prácticas y procedimientos (DL 375/97). La firma de docenas de protocolos con municipios y otras entidades permitió que se diese preferencia a esta sentencia en las decisiones sobre los delitos menores.

La instauración del arresto domiciliario con vigilancia electrónica, en 1998, también fue importante. Así era posible asegurar que los fines de las medidas cautelares, antes materializados en la prisión preventiva, podían cumplirse sin recurrir a la prisión.”

 JT: El problema del uso excesivo de la prisión preventiva ha sido causa de preocupación para ciertos organismos europeos como el Consejo de Europa y la Comisión Europea. Datos procedentes del Informe SPACE I1 del Consejo de Europa indican que 22 de cada 100 presos de Europa se encuentran en prisión preventiva. 

Hay también estudios que apuntan a un incremento de las cifras de este tipo de preso a lo largo de los últimos años2. Si atendemos al desarrollo de esta medida cautelar en Portugal, vemos que en las dos últimas décadas se han reducido significativamente los presos preventivos en relación con el total de población reclusa.

¿Cómo describiría, su excelencia, la evolución (de la aplicación) de la prisión preventiva en Portugal en los últimos años?

JLM: De los datos estadísticos se desprende que en las dos últimas décadas ha descendido significativamente el número de personas en prisión preventiva. 

Datos de Eurostat de 2020 revelan que la cifra coincide con la media de los países de la Unión Europea y es muy inferior a la media de países como Luxemburgo (43,3%), Dinamarca (37,4%), y Francia y Países Bajos (28,5%).

De los datos del informe SPACE I de 2020 y 2021 resulta que la tasa de individuos en prisión preventiva sobre el total de la población reclusa en Portugal es inferior a la media registrada en los Estados miembros del Consejo de Europa. 

Si bien deben leerse considerando la situación nacional y los tipos de delito en particular, los datos reflejan la legislación vigente y el cumplimiento de esta. Sabemos que no basta con cambiar la ley. Es necesario, además, disponer de tiempo para aplicarla y crear jurisprudencia.

En los primeros años tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal en nuestro país, todavía se reflejaba la antigua idea de delitos cuya gravedad impedía aplicar la libertad provisional. 

Ello se traducía en la privación de libertad ope legis, sin que fuese necesario verificar de un modo específico las hipótesis de necesidad, adecuación y proporcionalidad en relación con el riesgo de fuga, de persistencia en la actividad de delictiva, de obstaculización a la investigación y la obtención de pruebas, o de amenaza para la seguridad y el orden público.

En su enunciado original, el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal continuaba exigiendo del juez que justificase la no imposición de la prisión preventiva para ciertos delitos graves. 

La revisión de 1998 de dicha ley introdujo cambios en relación con la obligación de justificar las resoluciones por las que se aplicaba esta medida, y las revisiones de 2007 y 2010 redujeron los límites e incrementaron los criterios de proporcionalidad en cuanto a duración, en función de la gravedad de las infracciones y de las categorías y tipos de delito. 

La instauración del arresto domiciliario con vigilancia electrónica, en 1998, también fue importante. Así era posible asegurar que los fines de las medidas cautelares, antes materializados en la prisión preventiva, podían cumplirse sin recurrir a la prisión.

En conjunto, la forma en que se ha aplicado y hecho cumplir la Ley de Enjuiciamiento Criminal refleja la ‘expansión’ de los derechos humanos en el contexto de restricciones al derecho a la libertad y a su vinculación con la presunción de inocencia. 

Al mismo tiempo, va en la línea con el soft law y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos de la ONU.

En paralelo, deberían justificarse las decisiones relativas a la imposición y mantenimiento de la prisión preventiva. La aplicación adecuada de los estándares del derecho internacional y de las recomendaciones de Naciones Unidas y el Consejo de Europa insta a la implicación de los servicios de puesta en libertad previa al juicio.”

 JT: La prisión preventiva ocupa el segundo lugar entre las medidas cautelares más utilizadas en Portugal, según el Panorama de Justicia Penal 2020 publicado por la Dirección General de Políticas Judiciales, adscrita al Ministerio de Justicia. Del total de medidas restrictivas aplicadas, el 29% consistían en la prisión preventiva.

¿Hasta qué punto coincidiría, su excelencia, con quienes sostienen que en Portugal conservamos una “cultura de la encarcelación”?

JLM: Semejante afirmación, como expresión de la opinión de quienes la formulan, debe contextualizarse. Éticamente, nuestro sistema penal se asienta en el respeto por la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales, y se orienta hacia la prevención del delito y la reintegración social.

La privación de libertad previa al enjuiciamiento es limitada; se aplica en casos excepcionales, como último recurso. Tenemos criterios legales muy exigentes, que se aplican caso por caso, y los motivos para la imposición de la medida deben ser adecuados.

Partiendo de la experiencia propia, yo identificaría dos aspectos en los que creo que existe margen para mejoras significativas, con efectos inmediatos en relación con la prisión preventiva: en el sistema de revisión de la medida y en el sistema de apelaciones.

Semejante cambio reforzaría la protección de los derechos individuales de los presos preventivos y contribuiría a la gestión y eficiencia del proceso. 

La revisión obligatoria de la medida, que suele tener lugar con periodicidad trimestral, podría hacerse cada dos meses, en una vista oral y contradictoria, siendo obligada la presencia de la persona, lo que puede asegurarse con facilidad como mínimo por videoconferencia (siguiendo las recomendaciones internacionales en la materia).

El sistema de apelaciones debe simplificarse y agilizarse, a fin de evitar la emisión de resoluciones de apelación sin sentido, una vez que la medida se haya revisado. Los plazos deberían reducirse y el juicio debería ser oral, como sucede en el habeas corpus. 

Además, la decisión también podría simplificarse, ser oral y estar grabada. Así se agilizarían los procesos y se reduciría al mínimo el tiempo de prisión preventiva.

 JT: Ha habido esfuerzos transnacionales a nivel de la UE para asentar los cimientos de un marco común de derechos básicos en la aplicación práctica de la prisión preventiva (y medidas alternativas). 

Al mismo tiempo, también contamos con iniciativas encaminadas a promover la implementación de la Decisión Europea de Supervisión (Decisión Marco 2009/829/JAI relativa a la aplicación, entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional).

¿Qué factores impiden un uso mayor y más frecuente de las medidas alternativas a la prisión preventiva?

JLM:Creo que al igual que en otros ámbitos, una respuesta bien razonada a esta pregunta exige investigación y estudios de naturaleza criminológica y conductual, estudios comparativos y estudios sobre la aplicación del sistema que actualmente rige esta cuestión, de los que todavía no disponemos.

La legislación existente es buena, si bien requiere ajustes. El debate, sin embargo, radica en las condiciones de su aplicación, que no pueden limitarse al resultado de las interacciones entre organismos de control oficiales (jueces, fiscalía y cuerpos policiales).

Un juicio de pronóstico sobre los riesgos de fuga, de perturbación del proceso y de la prueba y para la seguridad y el orden público es de difícil elaboración. Lo es especialmente en contextos de urgencia, como los que, a menudo, se imponen a las autoridades judiciales, para decidir sobre la aplicación de medidas cautelares.

Las autoridades judiciales necesitan información y apoyo adicionales, como los servicios que mencioné antes, que, en mi opinión, deben ser prioritarios. También requieren más inversión en conocimiento, que no se limita a aspectos estrictamente normativos.

 JT: Su excelencia siempre ha desempeñado un papel activo en asuntos de cooperación judicial, lo que incluye su cargo como presidente de Eurojust. Este organismo asiste a las autoridades nacionales en el uso de instrumentos de cooperación judicial entre los Estados miembros de la UE, por ejemplo, las Decisiones Marco del Consejo de la UE números 2002/584/JAI3 [1], 2008/909/JHA4 [2], 2008/947/JAI5 [3], 2009/829/JAI6 [4] y 2009/299/JAI7 [5].

¿Qué destacaría en cuanto a la necesidad, importancia y dificultad de la cooperación judicial en materia penal, en particular en el contexto de la Unión Europea?

JLM: He dedicado más de veinte años a la construcción de un sistema judicial penal europeo, incluso antes de que me ocupase de dichos asuntos como secretario de Estado, en el período de 1996 al 1999. Tuve el privilegio y el honor de haber sido miembro del equipo pionero de Eurojust, y de haber presidido esta entidad por elección de mis colegas, representantes de los 27 Estados miembros.

Esos fueron tiempos de grandes desafíos, en que hubo avances decisivos en áreas capitales, a través de un profundo espíritu de cooperación, pese a las diferencias, que siempre respetamos.

El marco legal para la cooperación judicial en materia penal en el seno de la UE implica diversos aspectos de alineación de los derechos penal y procesal en áreas cubiertas por los Tratados, esenciales para el funcionamiento eficaz del principio de reconocimiento mutuo. 

Dicho principio constituye actualmente la base de la cooperación y de las medidas y mecanismos prácticos para el trabajo conjunto. 

Esencialmente, hay un marco estructurado en que diversos instrumentos legales de la Unión interseccionan y se complementan, en una lógica de coherencia y cohesión, garantizada por el sistema de derechos fundamentales, protegido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Carta y por la jurisprudencia de los tribunales europeos que vinculan a los Estados miembros. 

Las grandes dificultades a que nos enfrentamos en la actualidad son, básicamente, la aplicación coherente de este complejo conjunto de reglas, que define un sistema europeo de justicia penal en un estado avanzado de construcción.

La justicia penal ha adquirido una dimensión europea, por lo que se exige a los tribunales, como protagonistas de la cooperación basada en contactos directos – es decir, sin la mediación de organismos políticos, administrativos o diplomáticos – que interpreten los derechos nacional y europeo en este contexto. 

Según mi parecer, esta es la gran dificultad a la que los sistemas nacionales de justicia penal, con su propia independencia garantizada, deben responder con eficacia, en defensa de la seguridad y la protección de los derechos de los ciudadanos. Para conseguirlo, la inversión en formación es esencial.

Así, pues, la orden de detención europea (OEDE), que ha sustituido los mecanismos plurilaterales de extradición en las relaciones entre los Estados miembros, en particular para los fines de procedimientos penales, debe considerarse en este contexto. 

En esencia, una orden de detención europea, en virtud del principio de reconocimiento mutuo en que se basa, es una resolución judicial encaminada a privar la libertad de una persona para que esta comparezca en juicio. 

Es decir, solo será justificada si se cumplen las condiciones previas y los requisitos para la prisión preventiva, de acuerdo con el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y la Carta.

Además, según los Tratados, no puede discriminarse a un individuo de modo desfavorable con motivo de que esté visitando un territorio o Estado distinto de aquel donde deba ser enjuiciado, resida o se desplace por él. 

Por consiguiente, antes de emitir una orden de detención europea, la autoridad judicial emisora debe considerar medidas menos onerosas. 

He ahí el motivo por el que el régimen de la orden de detención europea debe ser siempre conforme con la Decisión Marco 2009/829/JAI relativa a la aplicación, entre los Estados miembros de la Unión Europea, del principio del reconocimiento mutuo de decisiones sobre medidas de vigilancia como alternativa a la prisión preventiva. 

Si observamos la experiencia, veremos que queda todavía un buen trecho por recorrer en este campo.

Notas:

[1] Relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros.

[2] Relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea.

[3] Relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas.

[4] Relativa a la aplicación, entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional.

[5] Destinada a reforzar los derechos procesales de las personas y a propiciar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado.

José Luís Lopes da Mota

Juez del Tribunal Supremo, Portugal

José Luís Lopes Da Mota es juez de la 3ª Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Portugal desde septiembre de 2017. Previamente fue suplente del Fiscal General durante seis años, y fue responsable de las causas en el Tribunal de Apelaciones de Lisboa y de coordinación de la cooperación internacional en materia penal. En el período 2001-2010 estuvo en Eurojust, la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Judicial Internacional en Materia Penal, organismo que presidió durante más de dos años (2007-2009). Fue secretario de Estado de Justicia entre 1996 y 1999, en el 13.º Gobierno Constitucional (con António Guterres al frente). Se graduó en derecho en la Universidad de Lisboa en 1977.

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